 |
|
 |
|
|
|
Septiembre 2000 Apuntes sobre la mala práctica médica Dr.
Franklin Cáceres Freyre (Perú) Acerca
del autor Franklin
Cáceres Freyre es abogado graduado de la Pontificia Universidad Católica del
Perú y Asociado del Estudio Robles & Asociados Abogados, entidad fundada en
Lima en 1966 que brinda asesoría integral en las diferentes áreas del Derecho
en su local de Jirón Mártir
Olaya 129 Oficina 1504 Lima 18. Teléfonos: 2412847, 2416088 y 9160319
(personal) E mail: estrobles@terra.com.pe La
relación entre médico y paciente no ha sido la misma a través de los tiempos.
En efecto, en un principio se concibió al médico como una suerte de Dios sobre
la tierra, incapaz de cometer una negligencia o un error. Así, cuando la sanación
del enfermo no era alcanzada se asumía que se trataba de un desenlace
inevitable. Esta concepción ha variado recién durante el siglo XX, a raíz de
la segunda guerra mundial. Es a partir de las atrocidades cometidas durante la
misma, que se reconoce la existencia de los derechos de las personas. Los
derechos humanos van evolucionando, siendo los derechos personalísimos
conocidos como de “primera generación”, caracterizados por ser
indisponibles. Dentro de estos podemos ubicar el de disposición del propio
cuerpo y libre decisión sobre la vida. Como
consecuencia de ello varía la relación médico-paciente, y se convierte en una
de tipo despersonalizado. Asimismo se da por sentado que esta relación es de
tipo contractual. Se genera un contrato de locación de servicios entre las
partes, el cual es regulado por nuestro Código Civil y se define como aquel en
el que el locador (médico) se obliga sin estar subordinado al comitente
(paciente) a prestarle sus servicios por cierto tiempo o para un trabajo
determinado a cambio de una retribución. Así planteadas las cosas se pasa de
una fe ciega a una confianza relativa que hace vital la presencia de la
información y el consentimiento. La información se erige como el elemento que
mitiga la desigualdad entre la posición del médico y el paciente. Existen
una serie de derechos constitucionalmente reconocidos que se relacionan
directamente con la praxis médica: derecho a la vida, a la salud, a la
integridad física, psíquica y moral y derecho a la calidad de vida. Se conoce
como Lex Artis (Ley del Arte) a aquel standard que determina la diligencia
empleada. Uno de los presupuestos para que el proceder médico se adecue a la
Lex Artis es el consentimiento. Este está concebido como un derecho personalísimo
del paciente, que debe ser prestado antes del acto médico y que puede ser
revocado sin expresión de causa. De esa decisión parten dos obligaciones del médico:
por un lado la negativa (obligación de abstención) y del otro lado la positiva
(llevar a cabo la prestación médica) El consentimiento se presta en la mayoría
de casos en forma oral, aunque se tiende a documentarlo por escrito. Dadas
las condiciones actuales de la relación médico-paciente, el consentimiento se
presenta en un elemento esencial. Estamos frente a una institución importada
del derecho, y que conlleva a la formación del contrato de servicios. Es
importante tomar en consideración que el deber de informar cubre sólo las
consecuencias y riesgos razonablemente previsibles, mas no los excepcionales. La
información sanitaria involucra no solamente los hechos previos a la intervención
o tratamiento, sino también que el paciente esté siempre al tanto del estado
de su salud. Ello incluye un informe de alta al finalizar su estancia en la
institución o establecimiento médico. Se le debe informar al paciente sobre
todo aquello que pueda influir en su decisión: medios a utilizarse, diagnóstico,
pronóstico, otras posibilidades terapéuticas existentes y sus riesgos, e
incluso si seria más conveniente recurrir a otro centro o institución médica.
El contar con toda esta información posibilita al paciente el adoptar la decisión
que considere más adecuada o asumir los riesgos implicados. Como puede
apreciarse la información debe ser de tracto
sucesivo o de ejecución continuada, dada su continuidad en el tiempo. Se
entiende que debe ser el propio paciente quien, conscientemente, preste su
consentimiento. Sin embargo, en caso este se halle inconsciente o esté en
peligro su vida en caso de demora de la decisión, el médico podrá actuar sin
consentimiento. En este caso estaríamos ante un Estado de Necesidad.
Consideramos que la presencia de este Estado de Necesidad no elimina de por sí
el deber de informar, sino que mas bien retrasa el momento en que éste debe
ponerse en práctica al instante inmediato posterior a la intervención. Debe
considerarse que el médico debe utilizar la psicología a efectos de aminorar
el impacto que la información puede causar en el paciente. Supongamos el caso
de un enfermo terminal al que se le proporciona toda la información. Esto puede
afectarlo anímicamente, siendo tal vez aconsejable proporcionarle un tipo de
información que pueda soportar. Es necesario acotar que ésta es una
consideración absolutamente cultural, y que por tanto varía entre cada
sociedad. Así, si ello sería aceptable para los tribunales de nuestro país,
no lo sería para aquellos de los Estados Unidos, que exigen que la información
sea total y por tanto cruda. Estamos ante un tema de carácter ético antes que
legal. Ciertamente,
si el médico en estos casos brindara toda la información estaría mejor
cubierto frente a la probable demanda posterior por mala praxis. Ello incluso
reduciría los costos de transacción al aplicar el análisis económico del
costo-beneficio. En el caso contrario, el temor a esa posibilidad, haría que se
recurra a exámenes médicos adicionales, lo que aumentaría los costos de
transacción. Sobre este punto regresaremos más adelante. Sobre
la base de la nueva relación entre médico y paciente se desarrolla el concepto
de mala práctica médica. El profesional presta un servicio, y puede hacerlo en
forma defectuosa y causar daños al enfermo. Más aún, considerando el
desarrollo actual de la medicina puede generarse una serie de peligros dado que
la técnica ha invadido la ciencia médica. Por ello las personas tienen que ser
amparadas contra los eventuales peligros e irregularidades en el ejercicio
profesional. La
Mala Práctica o Mala Praxis podría definirse como un ejercicio errado o una práctica
sin habilidad por parte de un médico u otro profesional (ej. abogado) causándose
un daño a la salud o al buen estado del paciente. Esta rompe la confianza que
el paciente pone en el profesional. En el caso de la mala praxis médica podríamos
señalar tres tipos:
Resulta
de suma importancia establecer qué tipo de obligación pesa sobre el médico al
prestar el servicio. La regla general indica que se trata de una obligación de
medios y no de una obligación de resultados. Esto quiere decir que se cumple
con la obligación al agotar todos los esfuerzos porque se logre el objetivo (la
curación), y no al efectivamente alcanzar ese objetivo. Lo que se promete es
una conducta diligente y prudente, mas no un resultado determinado. Sin embargo
en ciertas especialidades la obligación si es de resultado. Ello se presenta
cuando el objeto de las mismas no es la curación, sino que sirven de medio para
ésta (ej. análisis clínicos) y también en ciertas especialidades en las que
se ofrece un resultado. Dentro de este último grupo estaría la cirugía plástica
y la mayoría de las prestaciones odontológicas. Quedarían probablemente
excluidos los casos de emergencia dental, aunque la línea divisoria entre lo
que sería una obligación de resultados y una de medios resulta muy tenue.
Para
que una demanda por mala praxis prospere tienen que estar presentes varios
elementos. En primer lugar tiene que dirigirse contra el autor del daño. En
segundo lugar es necesaria la presencia de un daño objetivo. Asimismo tiene que
presentarse por parte del demandado una culpa o negligencia en su accionar. Por
último es imprescindible la presencia de un nexo causal que vincule al acto
profesional y el daño ocasionado. Si este nexo no se presenta o se encuentra
resquebrajado por algún elemento exógeno como la fuerza mayor o el caso
fortuito, no podrá atribuirse responsabilidad al médico. Entendemos
que actualmente, dada la relevancia que adquieren los procesos judiciales
derivados de responsabilidad en el ejercicio de la medicina, se vienen
utilizando “protocolos de información”. Estos documentos plasman el
consentimiento del paciente y la información a la que tuvo acceso. Creemos que
estos instrumentos deben elaborarse en forma genérica, de modo tal que puedan
ser adecuados a cada caso concreto. La opción contraria, cual sería elaborar
una especie de “contratos de opción” en los que se dejan sólo algunos
espacios para rellenar cierta información, resulta poco conveniente para tratar
de evadir responsabilidades. Sin lugar a dudas, una buena historia clínica
constituye la mejor defensa de profesional al afrontar un proceso de
responsabilidad. Estos
protocolos de información o historias clínicas, deben elaborarse en el tiempo,
en forma continuada y constituyen el mejor documento de prueba acerca de la
buena o mala atención médica. La formulación de este documento es parte del
deber jurídico que asume el médico al vincularse con el paciente. Acorde
con los tiempos sería recomendable utilizar historias clínicas informatizadas
en vez de mecánicas. Ello por que el papel en el que se almacenan éstas puede
dañarse, además de ocupar mayor espacio, entre otras desventajas. No hay norma
legal que obligue a que la historia clínica sea de puño y letra. Pero debe
estar soportada por funciones que preserven la confidencialidad e integridad de
la información registrada, para así proteger el derecho a la intimidad y
evitar que los datos almacenados sean modificados. Un
aspecto crucial es el referido a la carga de la prueba. Nuestro Código Procesal
Civil señala que, salvo disposición distinta de la ley, ésta le corresponde a
quien afirma los hechos, es decir al demandante. Este tendrá que probar los
elementos antes mencionados. Sin embargo resulta conveniente por el bien del
proceso judicial que la parte
demandada colabore en esclarecer los hechos, dado que su posición le permite
acceder a medios técnicos más poderosos. Esto por ejemplo es claro cuando
ingresa un paciente por emergencia y no existe una hoja clínica
correspondiente, que permita determinar el grado de responsabilidad del galeno. Si
bien la responsabilidad del médico no se presupone, ésta puede llegar a
determinarse en base a presunciones. No podría descartarse la ausencia total de
relación causal cuando la causa eficiente resulta imprecisa, pues la actuación
médica debe ser la correcta. El paciente espera que se utilicen los medios técnicos
adecuados, y cuando ello no ocurre se configura un tipo de omisión que puede
determinar la existencia de una relación causal con el daño. No hay pues
causas suficientes que excluyan la desconexión total. Por tanto, a pesar que la
actividad médica es de medios, cabe que un resultado dañoso desproporcionado o
anómalo o por falta de diligencia haga presumir la culpa. En estos casos se
invertiría la carga de la prueba. Esta es la opinión recogida en diversas
sentencias del Tribunal Supremo de España. La
responsabilidad médica puede ser de dos tipos:
Nuestro
Código Civil establece acertadamente que si la prestación de servicios implica
la solución de asuntos profesionales, el prestador de servicios sólo responderá
por los daños y perjuicios causados en caso de dolo o culpa inexcusable. Se actúa
con dolo cuando en forma deliberada no se ejecuta una obligación, mientras que
incurre en culpa inexcusable quien por negligencia grave no ejecuta una obligación.
Se trata de una negligencia que linda con el dolo, siendo la frontera entre
ambos muy tenue. Por tanto, los médicos como otros profesionales no responderán
por daños causados cuyo origen sea la culpa leve. Esto es positivo pues se
permite a los médicos laborar sin temor a las demandas injustificadas La
responsabilidad médica conlleva a la actuación interdisciplinaria del derecho
civil, derecho penal y derecho administrativo. Dentro de éste último se ubica
la participación del Instituto de Defensa de la Competencia y de la propiedad
intelectual (INDECOPI) y del Ministerio de Salud. Actualmente,
la complejidad de la ciencia médica hace imprescindible que las prestaciones médicas
se realicen en forma colectiva, antes que individualmente. Ello deriva en la
presencia de varios involucrados, lo que a su vez redunda –en caso se generen
daños al paciente- en la necesidad de determinar quién o quiénes son
responsables. Si bien el primer involucrado resulta ser el propio médico,
aparecen en el escenario otros actores: especialistas, grupos de médicos que
trabajan en equipo, establecimientos privados, seguridad social, auxiliares. Los
tipos de responsabilidades que pueden presentarse son los siguientes:
Cuando
se realizan intervenciones quirúrgicas hay muchos sujetos involucrados. Así
tenemos al cirujano jefe del equipo; médicos asistentes de éste (por tanto en
relación de subordinación); otros médicos que concurren (no subordinados);
anestesistas u otros profesionales que tienen un trato tan directo con el
paciente que incluso podría pensarse que existe un contrato tácito con ellos,
o que en efecto pueden contratar con los mismos; enfermeras (os) que suelen ser
proporcionados por el centro hospitalario y que por ello no están en relación
de subordinación con el médico. En
el supuesto que no fuera posible individualizar al responsable cabrían dos
alternativas. Si se contrató con el jefe del equipo éste sería el responsable
“por hecho propio ”. En cambio, si se contrató con cada uno de los
integrantes, se presume que la responsabilidad es de todos ellos por regla
general, salvo que alguno se exonere mediante una prueba de descargo. En
el caso que exista un jefe de equipo, se consagra una responsabilidad pasiva, lo
cual implica que este será responsable por los hechos de sus dependientes.
Responderá solidariamente pues debió velar porque ellos actúen dentro de los
límites de su autorización (es responsable por no haber controlado en forma
suficiente sus actos) Según Diez Picazo esta solidaridad descansa en la idea de
“ garantía ”. Sólo podrá eximirse de la responsabilidad si demostrara la
interrupción en el nexo causal o si faltaran requisitos de procedencia de esa
responsabilidad. Estos requisitos serían que exista la relación de dependencia
y que el acto se haya ejecutado en ejercicio de la relación de dependencia
propia del dependiente. Así existen dos deudas distintas: la del médico y la
del auxiliar, que se fusionan en la solidaridad legal para beneficio del
acreedor (paciente) Creemos a pesar de lo expuesto, que si el dependiente fuera
más allá del encargo y no hubiera sido posible la supervisión, podría no
aplicarse esta solidaridad. Si
se dieran relaciones contractuales separadas con el jefe y cada miembro del
equipo, cada profesional se obligaría por separado. Solo respondería el jefe
en caso de impartir instrucciones erradas. Cuando
el paciente es atendido no por un equipo sino por médicos especialistas en
diferentes ramas pueden ocurrir dos cosas. Que se individualice al responsable,
en cuyo caso éste responderá, o que la prueba fuera imposible, debiendo en
principio responder todos en forma mancomunada. Decimos en principio, pues desde
nuestro punto de vista no debe asumirse inicialmente que todos son responsables.
No debe atribuirse una responsabilidad objetiva
a los integrantes, sino una de tipo subjetivo. Así, en la medida que
cada uno demuestre haber obrado en forma diligente se eximiría de
responsabilidad. Lo contrario supondría exigir a los profesionales un
resultado, lo que como se ha señalado anteriormente no es concebible. Cuando
el paciente acude a un centro hospitalario estamos frente a dos tipos de
responsabilidades distintas: por un lado la del médico y su personal y por otro
la del hospital o clínica. Aquí se presentan varias relaciones contractuales,
pero habrá que analizar primeramente cómo se configuran éstas. La clínica
será responsable en la medida en que sea ésta quien contrató con el paciente.
Si en cambio se contrató con el médico, aunque éste utilice las instalaciones
de la clínica, sólo él será el responsable. A pesar de ello, si en este
supuesto la clínica eligió a los auxiliares también será responsable, pues
existe un deber de seguridad de su parte. Resulta
interesante traer a colación lo que señala la jurisprudencia del Consejo de
Estado de Francia acerca de diversas posibilidades de responsabilidad en este
caso. Se distingue entre la:
Habría
que preguntarse si existe responsabilidad del Estado al omitir poner a disposición
del paciente, a través del médico, los medios necesarios para evitar los daños.
Tal vez esta posibilidad tenga acogida en países desarrollados en los que el
Estado suele dotar a los hospitales de todo el material necesario para la
prestación del servicio de salud. En cambio, en naciones pobres como la nuestra
ello no ocurre por falta de recursos, por lo que la posibilidad que los
tribunales determinen que el Estado es responsable, resulta bastante remota. Sin
embargo, en estos supuestos resulta del todo válida la pregunta acerca de si
los médicos que trabajan bajo estas condiciones son responsables por mala
praxis. Pensamos que la respuesta sería negativa ya que no estaríamos frente a
un ejercicio errado o una práctica sin habilidad, siempre que el profesional
haya utilizado todas las herramientas que tuvo a su disposición para afrontar
el caso y lo haya hecho en forma diligente. Lamentablemente
la proliferación de procesos por mala praxis lleva a la aparición de la
denominada medicina preventiva. Esta implica procesos no encaminados a curar al
enfermo, sino a justificar la utilización de las medidas más adecuadas en cada
una de las etapas de tratamiento. Se llevan a cabo excesivos exámenes que
encarecen los costos e incluso pueden derivar en riesgos adicionales para el
paciente. Creemos sin embargo que la respuesta de los médicos debe ser más
ingeniosa que la simple recurrencia a la medicina defensiva. Probablemente esta
opción deba involucrar el trabajo interdisciplinario de los especialistas, que
les permita a éstos salir de la soledad de sus consultorios y compartir sus
experiencias para así aprender unos de otros. Muchas
veces en estos casos no es el resultado mismo, sino el proceso. Se procura hacer
recaer la responsabilidad sobre quienes mejor pueden afrontar los costos de
reparación del daño. Así se termina traficando con la salud, de lo cual son
evidencia los juicios por responsabilidad en los EEUU. El sistema retroalimenta
esta fiebre de demandas por responsabilidad, y dentro de ellas las referidas a
mala praxis, y muchos abogados andan en búsqueda de crear estas situaciones. Finalmente
queremos añadir que existen algunas posibilidades de orden jurídico que pueden
aminorar o anular las consecuencias dañosas de la acción de responsabilidad,
tales como:
|
